Recopilación y apuntes de César Hernández Ortiz
Me preocupa ver como en los procesos contractuales que adelantan muchas entidades públicas en Colombia, no todas interpretan y aplican de igual manera, lo que se supone que la ley 1150 de 2007 en su artículo 5° parágrafo 1°, y la jurisprudencia vigente, presuntamente habían dejado establecido con suficiente claridad en materia de determinar el alcance de la aplicación de los conceptos de subsanibilidad de todos aquellos requisitos y documentos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, y la posibilidad de solicitar claridad o explicación, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe.
Lo primero que hay que establecer es que “…hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe….” (Sentencia de 12 de noviembre de 2014 Exp. 29.855). Todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección.
Ahora, cosa distinta es que, a pesar de cumplir los requisitos habilitantes, la entidad encuentre falencias en la prueba aportada para acreditarlos o que los demás documentos requeridos en los pliegos de condiciones (desde luego que no incidan en la asignación de puntaje) generen dudas o ambigüedades. En estos casos es cuando, precisamente, se abre la posibilidad de “subsanar”, enmendar o rectificar.
Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, artículo 5° parágrafo 1°, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir.
Así, por ejemplo, en aquellos casos en que se tiene duda acerca de las condiciones de experiencia mínima del oferente, la entidad estatal está en la obligación de requerirlo para que aclare o subsane allegando las certificaciones que permitan constatar o precisar la información consignada en la propuesta, para que, de esta forma, quede debidamente acreditada la condición mínima exigida.
“De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará ‘a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables’, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.
“…subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe – sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes….” (Sentencia de 14 de noviembre de 2014 -Exp. 27.896)
“De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley”.
“En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué ‘solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables’, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25.804).
En ese sentido, el debido proceso proscribe las decisiones de plano, es decir, sin fórmula de juicio o con pretermisión de alguna de las etapas del procedimiento definido por la ley, porque esto atenta contra el legítimo derecho que le asiste al administrado de participar, en los momentos oportunos, para defender sus intereses y expresar su criterio sobre el asunto que se debate.
ZONA DE SOMBRA
No obstante que la Ley 1150 de 2007 en su artículo 5°, numeral 1 establece que “La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje”, con excepción de lo previsto para los procesos de selección de consultores, en que se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo dentro de los factores de calificación; la realidad es que en la práctica algunas entidades públicas en la elaboración de sus pliegos de condiciones para contratos de obra, vienen introduciendo factores como la experiencia específica adicional a la mínima exigida como habilitante del oferente y del equipo de trabajo, dentro de los factores de calificación, bajo el entendido que estos constituyen elementos de calidad.
Al respecto, considera la norma aludida que utilizar criterios de adjudicación referidos a la experiencia del proponente y del equipo profesional de trabajo, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión, son criterios que versan sobre la aptitud de los proponentes para ejecutar dicho contrato, y que, por tanto, no tienen la cualidad de “criterios de calificación o adjudicación” tendientes a identificar la oferta económica más ventajosa y vinculados al objeto del contrato.
Sin embargo, sobre la posibilidad de utilizar un criterio de adjudicación que haga referencia a la experiencia profesional y formación de las concretas personas encargadas de ejecutar un contrato público, se recogen de la doctrina y el derecho comparado, varios argumentos en su favor:
La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso excepcional de los consultores que trae el numeral 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, a servicios de formación y consultoría. Lo cual podría argumentarse con igual razón para cierta tipología de contratos de obra, que versan sobre obras especializadas o complejas.
Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo de profesionales, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido que establece el artículo 5° numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011.
Por consiguiente, la citada calidad profesional (experiencia y conocimiento) puede figurar como criterio de adjudicación o calificación en el pliego de condiciones de que se trate.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede entender que para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, la Ley 1150 de 2007, artículo 5°, numeral 4, no se opone a que la entidad contratante establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos profesionales concretamente propuestos por los proponentes para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros. Y lo mismo, en mi criterio, puede aducirse de los contratos de obra, como en la práctica lo vienen haciendo varias entidades públicas. (como ejemplo, cito a la misma Procuraduría General de la Nación, en el proceso licitatorio de obra pública No. 03 de 2008 cuyo objeto fue “Seleccionar al proponente que lleve a cabo las obras de mantenimiento y adecuación del piso sexto del edificio centro comercial y bancario de la ciudad de Villavicencio – Meta”).
Por todo lo anterior, aclarada la posibilidad legal de que la “calidad profesional” (experiencia específica y formación académica adicional a la mínima requerida) pueda ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, y no ser necesariamente una condición o aptitud del proponente, que solo pueda ser tomada en consideración como requisito habilitante, corresponde ahora dilucidar el procedimiento y tratamiento adecuado para deslindar las certificaciones de experiencia que buscan suplir los requisitos mínimos habilitantes del proponente y las que corresponden a la oferta y que serán objeto de ponderación.
He encontrado entonces, que algunas entidades hacen una lectura restrictiva de la ley y la jurisprudencia respecto al derecho que tiene el proponente para aclarar y subsanar requisitos y documentos de la propuesta, y sólo lo permiten hacer sobre los requisitos habilitantes, y no sobre los documentos y requisitos que afectan la asignación de puntaje, en lo que es meramente formal, pretermitiendo la ley, específicamente, en lo que establece el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numeral 7°, que obliga la entidad contratante a solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables, y que como lo estipula el Consejo de Estado en la Sentencia de 14 de noviembre de 2014 -Exp. 27.896, la aclaración procede incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje.
Nos encontramos con casos tan exóticos en los procedimientos aplicados por algunas entidades públicas, que incluso sobre un mismo certificado de experiencia, como si se tratara de una verificación selectiva y con ganzúa, sólo permiten aclarar al proponente una parte de la experiencia acreditada, y desestiman, y declaran no válida, la experiencia restante, por sobrepasar la mínima requerida habilitante, y constituir un requisito sujeto a puntaje. Incluso, de hecho, en ocasiones se impide aclara aspectos formales como direcciones, identificaciones, nit o especificaciones del cargo desempeñado, cuando en el fondo, el requisito de experiencia no se está modificando y ya se encuentra determinado en la propuesta. Todo lo cual, en mi criterio, en abierto desacato de la obligación legal de permitir aclarar lo que aparece confuso en la propuesta, para garantizar que se pone a todos los proponentes en igual de condiciones y proceder a evaluar sus propuestas.
En conclusión, a falta de una reforma al estatuto contractual que precise al detalle este aspecto, tocará seguir esperando una nueva jurisprudencia que brinde mayor claridad al respecto.
Me preocupa ver como en los procesos contractuales que adelantan muchas entidades públicas en Colombia, no todas interpretan y aplican de igual manera, lo que se supone que la ley 1150 de 2007 en su artículo 5° parágrafo 1°, y la jurisprudencia vigente, presuntamente habían dejado establecido con suficiente claridad en materia de determinar el alcance de la aplicación de los conceptos de subsanibilidad de todos aquellos requisitos y documentos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, y la posibilidad de solicitar claridad o explicación, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe.
Lo primero que hay que establecer es que “…hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe….” (Sentencia de 12 de noviembre de 2014 Exp. 29.855). Todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección.
Ahora, cosa distinta es que, a pesar de cumplir los requisitos habilitantes, la entidad encuentre falencias en la prueba aportada para acreditarlos o que los demás documentos requeridos en los pliegos de condiciones (desde luego que no incidan en la asignación de puntaje) generen dudas o ambigüedades. En estos casos es cuando, precisamente, se abre la posibilidad de “subsanar”, enmendar o rectificar.
Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, artículo 5° parágrafo 1°, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir.
Así, por ejemplo, en aquellos casos en que se tiene duda acerca de las condiciones de experiencia mínima del oferente, la entidad estatal está en la obligación de requerirlo para que aclare o subsane allegando las certificaciones que permitan constatar o precisar la información consignada en la propuesta, para que, de esta forma, quede debidamente acreditada la condición mínima exigida.
“De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará ‘a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables’, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.
“…subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe – sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes….” (Sentencia de 14 de noviembre de 2014 -Exp. 27.896)
“De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley”.
“En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué ‘solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables’, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25.804).
En ese sentido, el debido proceso proscribe las decisiones de plano, es decir, sin fórmula de juicio o con pretermisión de alguna de las etapas del procedimiento definido por la ley, porque esto atenta contra el legítimo derecho que le asiste al administrado de participar, en los momentos oportunos, para defender sus intereses y expresar su criterio sobre el asunto que se debate.
ZONA DE SOMBRA
No obstante que la Ley 1150 de 2007 en su artículo 5°, numeral 1 establece que “La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje”, con excepción de lo previsto para los procesos de selección de consultores, en que se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo dentro de los factores de calificación; la realidad es que en la práctica algunas entidades públicas en la elaboración de sus pliegos de condiciones para contratos de obra, vienen introduciendo factores como la experiencia específica adicional a la mínima exigida como habilitante del oferente y del equipo de trabajo, dentro de los factores de calificación, bajo el entendido que estos constituyen elementos de calidad.
Al respecto, considera la norma aludida que utilizar criterios de adjudicación referidos a la experiencia del proponente y del equipo profesional de trabajo, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión, son criterios que versan sobre la aptitud de los proponentes para ejecutar dicho contrato, y que, por tanto, no tienen la cualidad de “criterios de calificación o adjudicación” tendientes a identificar la oferta económica más ventajosa y vinculados al objeto del contrato.
Sin embargo, sobre la posibilidad de utilizar un criterio de adjudicación que haga referencia a la experiencia profesional y formación de las concretas personas encargadas de ejecutar un contrato público, se recogen de la doctrina y el derecho comparado, varios argumentos en su favor:
La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso excepcional de los consultores que trae el numeral 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, a servicios de formación y consultoría. Lo cual podría argumentarse con igual razón para cierta tipología de contratos de obra, que versan sobre obras especializadas o complejas.
Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo de profesionales, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido que establece el artículo 5° numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011.
Por consiguiente, la citada calidad profesional (experiencia y conocimiento) puede figurar como criterio de adjudicación o calificación en el pliego de condiciones de que se trate.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede entender que para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, la Ley 1150 de 2007, artículo 5°, numeral 4, no se opone a que la entidad contratante establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos profesionales concretamente propuestos por los proponentes para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros. Y lo mismo, en mi criterio, puede aducirse de los contratos de obra, como en la práctica lo vienen haciendo varias entidades públicas. (como ejemplo, cito a la misma Procuraduría General de la Nación, en el proceso licitatorio de obra pública No. 03 de 2008 cuyo objeto fue “Seleccionar al proponente que lleve a cabo las obras de mantenimiento y adecuación del piso sexto del edificio centro comercial y bancario de la ciudad de Villavicencio – Meta”).
Por todo lo anterior, aclarada la posibilidad legal de que la “calidad profesional” (experiencia específica y formación académica adicional a la mínima requerida) pueda ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, y no ser necesariamente una condición o aptitud del proponente, que solo pueda ser tomada en consideración como requisito habilitante, corresponde ahora dilucidar el procedimiento y tratamiento adecuado para deslindar las certificaciones de experiencia que buscan suplir los requisitos mínimos habilitantes del proponente y las que corresponden a la oferta y que serán objeto de ponderación.
He encontrado entonces, que algunas entidades hacen una lectura restrictiva de la ley y la jurisprudencia respecto al derecho que tiene el proponente para aclarar y subsanar requisitos y documentos de la propuesta, y sólo lo permiten hacer sobre los requisitos habilitantes, y no sobre los documentos y requisitos que afectan la asignación de puntaje, en lo que es meramente formal, pretermitiendo la ley, específicamente, en lo que establece el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numeral 7°, que obliga la entidad contratante a solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables, y que como lo estipula el Consejo de Estado en la Sentencia de 14 de noviembre de 2014 -Exp. 27.896, la aclaración procede incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje.
Nos encontramos con casos tan exóticos en los procedimientos aplicados por algunas entidades públicas, que incluso sobre un mismo certificado de experiencia, como si se tratara de una verificación selectiva y con ganzúa, sólo permiten aclarar al proponente una parte de la experiencia acreditada, y desestiman, y declaran no válida, la experiencia restante, por sobrepasar la mínima requerida habilitante, y constituir un requisito sujeto a puntaje. Incluso, de hecho, en ocasiones se impide aclara aspectos formales como direcciones, identificaciones, nit o especificaciones del cargo desempeñado, cuando en el fondo, el requisito de experiencia no se está modificando y ya se encuentra determinado en la propuesta. Todo lo cual, en mi criterio, en abierto desacato de la obligación legal de permitir aclarar lo que aparece confuso en la propuesta, para garantizar que se pone a todos los proponentes en igual de condiciones y proceder a evaluar sus propuestas.
En conclusión, a falta de una reforma al estatuto contractual que precise al detalle este aspecto, tocará seguir esperando una nueva jurisprudencia que brinde mayor claridad al respecto.
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